quinta-feira, 28 de outubro de 2010

ACUMULAÇÃO DO CARGO DE MÉDICO COM O DE SECRETÁRIO DE SAÚDE. Vedada pelo Art. 37, inciso XVI, alínea c, da CF

Nildo Lima Santos. Consulor em Administração Pública

O Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul tornou público o Parecer 19/2005 que trata da inconstitucionalidade de acumulação ilegal de cargo de Médico, ocupante ou não de cargo de carreira, com o de Secretário Municipal de Educação. Do qual transcrevo resumo a seguir:


“Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul
P A R E C E R 19/2005
Agentes políticos: Férias, subsídios, acumulação de cargos.
Consulta. Município de Caxias do Sul.
Férias de Prefeito e Vice-Prefeito. Último ano de mandato: indenização. Princípio constitucional da legalidade: implica na regência da matéria pela Lei Orgânica Municipal, que disciplina o gozo obrigatório destas férias durante o período aquisitivo. Matéria. A norma legal afasta a orientação traçada por este Tribunal de Contas, destinada às situações não reguladas por lei específica.
Secretários Municipais: orientação desta Corte no sentido da possibilidade de perceberem remuneração, face à não fixação das parcelas integrantes do subsídio: interpretação analógica com o art. 38, II, da CF. Possibilidade de opção por remuneração para servidor detentor de cargo de provimento efetivo.
Interpretação sujeita a revisão em face à edição da Lei nº 11.143, de 26-07-2005 e da Emenda Constitucional nº 47/2005.
Acúmulo de função de cargo efetivo de médico com o de Secretário Municipal de Saúde: vedação posta na CF, art. 37, inciso XVI, alínea c, possibilitado, contudo, o licenciamento do cargo efetivo e opção remuneratória.”

O referido Parecer corrobora com o meu entendimento sobre a matéria.

CASSAÇÃO DE PREFEITO EM RAZÃO DO ABUSO DO PODER ECONÔMICO. Bases para o contraditório.

Colaboração de: Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.


O QUE DIZ O ARTIGO 41-A da Lei Eleitoral (Lei Complementar nº 64):


Vamos combiná-lo, então, com o Art. 22 da Lei Complementar nº 64:


Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito: (Grifo Nosso)


O que está tipificando, para o Juiz Eleitoral, crime eleitoral, no processo (caso) em análise:
- Gastos com combustíveis incompatíveis, pois a prestação de contas indicava gastos de R$40.785,56 com gasolina, álcool, e diesel, quando somente três veículos foram utilizados na campanha: um carro de som, durante 25 horas; um veículo corsa, durante 10 dias e uma saveiro adaptada para carro de som, até o dia da eleição;
- Doação de combustível a eleitores, em troca de voto, pois a quantidade de combustível adquirido pela campanha era incapaz de ser consumida pelos carros utilizados, em tão pouco tempo;
(...).

DADOS PARA A DEFESA:

A insignificância dos valores envolvidos e, a mera suposição de que o combustível foi doado para eleitores em troca do voto. SÃO MERAS SUPOSIÇÕES que deverão ser rechaçadas.

A VERDADE DOS FATOS:

- O combustível foi gasto com o carro de som que dispõe do motor do veículo, além de moto-gerador acoplado no veículo movido a diesel.
- O combustível foi gasto com veículos dos candidatos em campanha nos sucessivos dias pré-eleitorais, com deslocamentos para a sede e interior do Município, inclusive, com constantes deslocamentos para a cidade de Casa Nova onde fica o Cartório Eleitoral e dista da sede do Município de Sobradinho, aproximadamente 50 km.
- O combustível foi gasto com deslocamento de veículos para o transporte de palanques pela sede e interior do Município em ações legais de campanhas eleitorais.
- Combustível gasto com viagens constantes para a capital (Salvador), para contactos com as lideranças políticas.

Colocando em miúdos, considerando o preço do combustível em Sobradinho Diesel R$2,10; gasolina R$2,98 e álcool R$2,30 e, considerando o preço mais baixo (o do óleo diesel), o valor de R$40.785,56 representa apenas 19.421 litros que dariam para abastecer veículos com tanques com capacidade de 45 litros, daria para 431 tanque de carros pequenos, o que representa em 45 dias de campanha, aproximadamente, apenas 9 veículos.circulando em favor da campanha por dia, o que é insignificante, considerando a grande movimentação de cabos eleitorais, do pessoal de apoio e dos candidatos envolvidos no processo de uma campanha eleitoral.

Destarte, existiu mera suposição sem provas e que não poderá ser enquadrado nos termos do artigo 41-A que se refere a oferta de vantagens em troca de votos, o que não foi feito, em hipótese alguma, pelo Prefeito ............ e seu Vice-Prefeito, quando candidatos.

Deverá ser considerada, ainda a insignificância e irrelevância, tanto dos valores envolvidos, quanto dos veículos envolvidos no processo eleitoral e, com certeza não comprometeram a vontade da maioria. Destarte, deverá ser respeitado o sufrágio que, em momento algum sofreu qualquer tipo de fraude e coação por parte do candidato, ora Prefeito. Sufrágio que legitima o desejo da maioria e o respeito ao princípio democrático.
Finalizo ilustrando nosso entendimento com transcrição de matéria publicada na imprensa do TSE:


Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990. (Incluído pela Lei nº 9.840, de 28.9.1999)

TSE mantém prefeito de São José de Piranhas (PB) no cargo
14 de fevereiro de 2008 - 21h53
O Plenário do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), acompanhando o voto do relator, ministro José Delgado (foto), deferiu na sessão desta noite (14) o Mandado de Segurança (MS 3584) requerido pelo prefeito de São José de Piranhas (PB) para aguardar no cargo o julgamento final de Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME) ajuizado contra ele no Tribunal Regional da Paraíba (TRE-PB).

Em março de 2007 foi concedida liminar para o prefeito, antes que fosse executada a decisão do TRE, que cassou seu mandato por suposto abuso de poder econômico e captação de sufrágio.
José Ferreira de Carvalho (PL) foi acusado de ter criado um “caixa 2" na prestação de contas de campanha eleitoral, pois não teria informado a doação de R$ 20 mil efetuada pelos deputados José Lacerda e Fabiano Lucena e a suposta utilização de programa do governo estadual, para quitação de casas populares, com objetivo de captar votos.

O relator informou que a jurisprudência do TSE é no sentido de que “deve ser evitada a mudança de titular do cargo de prefeito, sem que exista sólida base jurídica a justificá-la”. Para o ministro, o acórdão do TRE da Paraíba demonstrou que a prova de que o prefeito tenha cometido o crime de captação ilícita de sufrágio, previsto no artigo 41-A, da Lei 9.504/97 é “instável”. Assim seu voto garantiu ao prefeito o direito de permanecer no cargo até o julgamento definitivo da AIME pelo Tribunal Regional paraibano. (grifo nosso).
IN/AM




ACUMULAÇÃO DE CARGOS DOS PROFISSIONAIS DE SAÚDE. Decisões dos Tribunais

Publico a seguir, algumas decisões dos tribunais e que são úteis e, necessárias a serem observadas pelos gestores públicos quanto às acumulações de cargos pelos profissionais da área de saúde.

5ª TURMA
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Processo: 2000.51.01.033644-6
Apelante: Caixa Econômica Federal
Apelado: T. P. P.
Publicação: DJ de 05/08/2005, p. 283
Relator: Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO
ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APOSENTADO – BANCO DO BRASIL - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – CUMULATIVIDADE – PROVENTOS E VENCIMENTOS – POSSIBILIDADE – CEF – EMPRESA PÚBLICA.

- A impetrante foi aprovada no concurso público para o cargo de técnico bancário da CEF, mas foi impedida de tomar posse no aludido cargo, sob o fundamento de ser funcionária aposentada do Banco do Brasil, do qual percebe proventos de inatividade, e estaria vedada, assim, consoante o disposto nos incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituição Federal, a nomeação pela Empresa Pública recorrente (CEF) de aposentado de Sociedade de Economia Mista (Banco do Brasil);
- A regra geral é da não cumulatividade de proventos e vencimentos, salvo se estes forem oriundos os cargos ou empregos públicos acumuláveis na atividade. Sendo certo, como destacou a instância a quo, que a referida vedação não se reporta aos empregados das sociedades de economia mista, a qual a impetrante esteve vinculada quando trabalhou no Banco do Brasil;
- Configura-se inequívoco o direito líquido e certo da impetrante, com fundamento nos incisos I e II do art. 37 da Constituição, tendo em vista que foi aprovada para a investidura no cargo de técnico bancário da CEF, afigurando-se, de outro lato, ilegal o ato administrativo perpetrado pela autoridade impetrada, que obsta o exercício regular do direito da impetrante.

POR UNANIMIDADE, NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.


5ª TURMA
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Processo: 2003.51.01.021808-6
Apelante: C. A. F. S.
Apelado: União Federal
Publicação: DJ de 03/10/2005, p. 223
Relator: Desembargador Federal VERA LÚCIA LIMA
ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – CUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS NA ÁREA DE SAÚDE – ART. 37, INCISO XVI, ALÍNEA “C” DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – COMPROVAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS - POSSIBILIDADE

- Trata-se de mandado de segurança, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra ato do Chefe do Serviço de Pessoal Ativo do Núcleo Estadual do Ministério da Saúde, objetivando que seja assegurada ao impetrante a manutenção da cumulatividade dos cargos por ele exercidos, quais sejam os cargos de Técnico em Radiologia no Hospital Universitário Antônio Pedro e no PAM Newton Alves Cardoso.
- Restou incontroversa a compatibilidade de horários das duas funções exercidas pelo recorrente, visto que a função junto ao Hospital Universitário é exercida na forma de plantão de 24 horas às segundas-feiras, e a realizada no PAM restringe-se a dois turnos de 12 horas nas quartas e sextas-feiras
- O impetrante realiza os dois cargos desde 1986, sendo certo que a renda dos mesmos já se encontra incorporada a rotina familiar. Destaca-se que o salário possui natureza alimentar, e denegar a segurança neste caso é impor um corte de quase 50% nos vencimentos do mesmo.
- A cumulação pleiteada, in casu, não afronta o núcleo essencial do direito à saúde, valor este indisponível, ao contrário, encontra-se na seara das liberdades individuais, da autonomia. Assim, uma vez permitida pelo ordenamento, não cabe a outro, senão ao próprio impetrante, avaliar os custos e benefícios da acumulação dos cargos de Técnico de Radiologia no Hospital Universitário Antônio Pedro e no PAM Newton Alves Cardoso.
- Precedentes citados.
- Recurso provido.

POR UNANIMIDADE, DADO PROVIMENTO À APELAÇÃO.

6ª TURMA
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Processo: 2004.51.01.002036-9
Agravante: União Federal
Agravado: M. F. T. F. V.
Publicação: DJ de 12/12/2005, p. 122
Relator: Desembargador Federal FERNANDO MARQUES
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. CUMULAÇÃO DE CARGO PÚBLICO EFETIVO DE MÉDICO COM OUTRO, TAMBÉM DE MÉDICO, DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EDITAL DE CONCURSO QUE IMPEDE A ACUMULAÇÃO. ART. 37, XVI, “C” DA CF/88. ART. 17, § 2° DO ADCT-CF/88. POSSIBILIDADE.
- Caso em que a impetrante deseja ver garantida sua posse no cargo de médica do Hospital Geral de Bonsucesso, especialidade neonatologia, em virtude de aprovação em concurso público, de contratação temporária, embora seja detentora do cargo de médico pediatra da Secretaria Municipal de Saúde, em exercício no Hospital Municipal Jesus, alegando para tanto que a Constituição Federal lhe garante a pretendida acumulação.
- O edital é a lei do concurso, e, como tal, vincula as partes. As disposições editalícias inserem-se no âmbito do poder discricionário da Administração, o qual não está, porém, isento de apreciação pelo Poder Judiciário, se comprovada ilegalidade ou inconstitucionalidade nos juízos de oportunidade e conveniência, como no caso dos autos.
- Extrai-se do inc. XVI,do art. 37 da Constituição Federal que o texto constitucional veda, de forma geral, a acumulação de cargos públicos, no entanto, por via de exceção, assegura, entre outros, ao servidor que ocupa cargo privativo de médico, a possibilidade de acumulação com outro cargo da mesma natureza, nos termos da alínea “c” do inc. XVI, do art, 37.
- Embora a Constituição fale de cargos, entende-se, com base no princípio da razoabilidade, que a exceção ali prevista estende-se ao caso de acumulação de cargo público com função pública.
- Também o ADCT-CF/88 garante, no art. 17, § 2°, a prerrogativa de acumulação de cargos e empregos aos demais profissionais de saúde.
- Quaisquer dispositivos de lei que conflitem com as disposições constitucionais vigentes, acima mencionadas, devem merecer nova interpretação, em obediência ao princípio da hierarquia das normas jurídicas, que aponta para a supremacia da Constituição Federal em relação a qualquer outra lei.
- Configura abuso de poder o ato de autoridade que impede a impetrante de tomar posse no cargo de médica do Hospital Geral de Bonsucesso, para o qual foi aprovada por concurso público para contratação temporária, ainda que respaldado em norma editalícia, eis que a acumulação pretendida, com o cargo público de médica pediatra da rede Municipal de Saúde, mostra-se constitucional.

POR UNANIMIDADE, NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

6ª TURMA
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Processo: 2003.51.01.027454-5
Apelante: N. C. T.
Apelado: União Federal
Publicação: DJ de 24/01/2006, p. 84
Relator: Desembargador Federal BENEDITO GONÇALVES
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO. PROVENTOS. A
RT. 40, § 6º, DA CRFB. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

- A Constituição Federal, em seu art. 37, XVI, proíbe a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto no caso de dois cargos de professor, um de professor com outro técnico ou científico e dois cargos privativos de profissionais de saúde, desde que haja compatibilidade de horários.
- Percebendo o impetrante proventos oriundos de dois cargos públicos, não acumuláveis, de forma remunerada, em atividade, incorre em acumulação ilegal (art. 40, § 6º, da CRFB).
- Recurso não provido. Sentença mantida.
POR UNANIMIDADE, NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

8ª TURMA
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Processo: 2002.02.01.015316-4
Apelante: M. S. G.
Apelado: União Federal
Publicação: DJ de 21/07/2005, p. 271
Relator: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL – PROVENTOS E VENCIMENTOS – ACUMULAÇÃO – ART. 37, XVI E XVI, CF/88, NA REDAÇÃO ANTERIOR À EC Nº 19/98.

1 - A aferição quanto à subsistência da exoneração da servidora, fundada na falta de exercício do cargo após a sua posse, é dependente lógico da sorte da presente impetração, tendo em vista que referida posse restou condicionada pela opção dos vencimentos do novo cargo, em detrimento dos proventos de aposentadoria decorrentes de emprego público, já percebidos pela impetrante; sendo este o cerne da vexata quaestio.
2 - A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. C.F., art. 37, XVI, XVII. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
3 - Apelação desprovida.

POR UNANIMIDADE, NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.


8ª TURMA
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Processo: 2002.02.01.015316-4
Apelante: M. S. G.
Apelado: União Federal
Publicação: DJ de 21/07/2005, p. 271
Relator: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL – PROVENTOS E VENCIMENTOS – ACUMULAÇÃO – ART. 37, XVI E XVI, CF/88, NA REDAÇÃO ANTERIOR À EC Nº 19/98.

1 - A aferição quanto à subsistência da exoneração da servidora, fundada na falta de exercício do cargo após a sua posse, é dependente lógico da sorte da presente impetração, tendo em vista que referida posse restou condicionada pela opção dos vencimentos do novo cargo, em detrimento dos proventos de aposentadoria decorrentes de emprego público, já percebidos pela impetrante; sendo este o cerne da vexata quaestio.
2 - A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. C.F., art. 37, XVI, XVII. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
3 - Apelação desprovida.

POR UNANIMIDADE, NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.