sexta-feira, 27 de dezembro de 2013

Cargo ou emprego de agente comunitário de saúde é inacumulável com qualquer outro cargo ou emprego público. Disse o TCE/PB

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DA PARAÍBA
DIRETORIA DE AUDITORIA E FISCALIZAÇÃO
DIVISÃO DE CONTROLE DE ATOS DE PESSOAL
Relatório nº 527/2006
Documento nº 04588/2006
Assunto: Consulta
Interessado: Prefeitura Municipal de São João do Rio do Peixe

1. TERMOS DA CONSULTA

Trata o presente documento de uma consulta formulada pelo Prefeito Municipal de São João do Rio do Peixe, Sr. José Lavoisier Gomes Dantas, ao Presidente do Tribunal de Contas, Conselheiro Arnóbio Alves Viana, Vice-Presidente no exercício da Presidência, sobre a possibilidade de acumulação do cargo de agente comunitário de saúde com outros cargos da estrutura administrativa do Município e se, em caso negativo, é possível a opção por um dos cargos.

2. TERMOS DA RESPOSTA

A Constituição Federal é muito clara ao tratar da acumulação de cargos públicos:

“art. 37................(omissis)
XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;”

A regra é a vedação. As exceções acima descritas só são admitidas quando há compatibilidade de horários.

A profissão de agente comunitário de saúde, muito embora exista há mais de dez anos, foi criada oficialmente pela Lei nº 10.507, de 10.07.2002, que estabeleceu:

“art. 2º A profissão de agente comunitário de saúde caracteriza-se pelo exercício de atividade de prevenção de doenças e promoção da saúde, mediante ações domiciliares ou comunitárias, individuais ou coletivas, desenvolvidas em conformidade com as diretrizes do SUS e sob a supervisão do gestor local deste.

art. 3º O agente comunitário de saúde deverá preencher os seguintes requisitos para o exercício da profissão:

I – residir na área da comunidade em que atuar;
II – haver concluído com aproveitamento curso de qualificação básica para a formação de agente comunitário de saúde;
III – haver concluído o ensino fundamental.

§ 1º Os que na data de publicação desta Lei exerçam atividades próprias de Agentes Comunitários de Saúde, na forma do art. 2º, ficam dispensados do requisito a que se refere o inciso III deste artigo, sem prejuízo do disposto no § 2º.”

A Auditoria detectou que uns poucos municípios criaram, através de lei, o cargo de agente comunitário de saúde e o ofereceram através de concurso público. Na maioria absoluta dos municípios estes prestadores de serviços têm sido contratados por excepcional interesse público com base em leis que regulamentaram, a nível municipal, o art. 37, inciso IX, da Constituição Federal.

Esta profissão será futuramente regulamentada, conforme dispôs o art. 198, § 5º da Carta Magna, com a redação inserida pela Emenda Constitucional nº 51, de 14.02.2006:

“art. 198...................(omissis)

§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias.”

Na ausência desta lei o agente comunitário de saúde (prestador de serviços) é regido por leis trabalhistas, e suas contribuições previdenciárias são recolhidas para o Regime Geral de Previdência Social.

Naqueles municípios onde o cargo de agente comunitário de saúde foi criado por lei, seu provimento ocorrerá através de concurso público, e os candidatos aprovados e classificados, após a nomeação, serão regidos pelo Estatuto.

Sabemos que em muitos municípios os contratos dos agentes comunitários de saúde vêm sendo constantemente renovados. A renovação continuada destes contratos representa um desrespeito ao art. 37, II, da Constituição Federal, pois o agente comunitário de saúde é detentor de um emprego público, com vínculo – ainda que precário - com o Poder Público que lhe remunera através do Sistema Único de Saúde
- SUS, de tal forma que esta relação de trabalho é inacumulável com qualquer outro cargo, função ou emprego público.

Assiste ao servidor o direito de opção pelo cargo ou emprego que lhe convier.

3. CONCLUSÃO:
Diante do exposto, entendemos que:

3.1 O cargo ou emprego (contrato) de agente comunitário de saúde é inacumulável com qualquer outro cargo ou emprego público;

3.2 Em caso de acumulação vedada pela Lei Maior, cabe ao servidor o direito de opção pelo cargo ou emprego que lhe for conveniente.

É o relatório.
Em 03.04.2006

ACP José Silva Cabral
Encaminhe-se à DIAFI.

ACP Hélio Carneiro Fernandes

Chefe da DICAP

PARECER SOBRE ACUMULAÇÃO DE CARGOS ATENDENDO PEDIDO DA COMISSÃO ESPECIAL DE SINDICÂNCIA ADMINISTRATIVA (Decreto 087/2009)





I – RELATÓRIO
           
1. A Comissão Especial de Sindicância Administrativa constituída através do Decreto 087/2009, de 27 de abril de 2009, para apurar irregularidades cometidas nos procedimentos de concessão de salários, seus adicionais e demais benefícios funcionais aos servidores públicos do Poder Executivo do Município de Sobradinho no exercício de suas funções e, em diligências, produziu Relatório Preliminar de Avaliação em Documentação dos Funcionários com Acumulação de Cargos Públicos, o qual essa o submete, através de seu Presidente, à nossa apreciação e solicita parecer sobre a matéria.

2. No respectivo relatório constam as seguintes situações:

            2.1. EDNAIDE MENEZES AGUIAR FERREIRA
                        Concursada na função de Auxiliar Administrativo, Faixa Salarial AB, Nível I, tendo ingressado em 22.12.2004. Sendo efetivada mediante Lei nº 395/2007 no cargo de Agente de Saúde, Faixa ACS em data de 28.05.2007.

            2.2. MARIA DO SOCORRO SILVA SOUZA
                        Concursada na função de Zeladora, Faixa Salarial AB, Nível I, tendo ingressado em 22.12.2004. Sendo efetivada mediante Lei Municipal nº 395/2007 no cargo de Agente de Saúde, Faixa ACS em data de 28.05.2007. A funcionária é portadora de Hérnia Discal, tendo apresentado Atestado Médico que a incapacita para exercer atividades com esforço físico em 23.12.2008.

            2.3. SELMA RODRIGUES BISPO DOS SANTOS
                        Concursada na função de Merendeira, Faixa Salarial AB, Nível 5, tendo ingressado em 05.03.1999. Sendo efetivada mediante Lei Municipal nº 395/2007, no cargo de Agente de Saúde, Faixa Salarial ACS em data de 28.05.2007. A funcionária faz menção na Ficha de Recadastramento que apresentou Laudos médicos junto à Secretaria de Educação, sem fazer menção sobre o conteúdo dos mesmos. Estando a mesma afastada de sua função de origem, pois a mesma também informa estar exercendo a função de Recepcionista no Hospital, devendo pois, estar impossibilitada  de executar alguma tarefa inerente à função de origem “Merendeira”. Devendo ser solicitado da mesma a apresentação de novos exames para confirmação ou alteração do seu atual estado de saúde.

            2.4. ROSILENE DE JESUS RAMOS
                        Acumulando o cargo de Técnico de Enfermagem com Agente Comunitária de Saúde.

            2.5. MARIA CÍCERA DE SOUZA PONTES
                        Acumulando o cargo de Auxiliar de Disciplina com o cargo de Professora.

3. A situação relatada pela Comissão Especial de Sindicância Administrativa, constituída através do Decreto nº 087/2009 foi objeto, também, de preocupação da Secretária de Educação e Cultura que em CI nº 0137/2009 destinada ao Secretário de Administração e Finanças e ao Procurador Geral do Município, aos quais solicita medidas administrativas para corrigir as irregularidades referentes ao acúmulo ilegal, já que as servidoras listadas em tal documento estavam cumprindo apenas a carga horária do cargo junto à Secretaria de Saúde.

4. Atendendo à solicitação da Secretária de Educação, o Procurador Geral do Município, através do Ofício nº 098/09-GAB/PGM, datado de 07 de maio de 2009, solicitou providências da Comissão Especial de Sindicância Administrativa, constituída através do Decreto nº 087/2009, que apurasse as irregularidades apontadas pela Secretária de Educação, ao qual anexou cópia da CI nº 0137/2009 citada no item 3 anterior a este.

II – DAS ANÁLISES

5. Em parecer anterior que nos foi solicitado pela Chefia do Departamento de Recursos Humanos da Secretaria de Administração e Finanças, já tínhamos afirmado sobre as irregularidades na acumulação dos cargos, ora em objeto de consulta pela Comissão Especial de Sindicância Administrativa, ao tempo que também, orientamos às possíveis providências.

6. Quanto à acumulação citada no subitem 2.1., isto é, servidora acumulando o cargo de Auxiliar Administrativo com Agente de Saúde já tínhamos afirmado da impossibilidade de tal acumulação, em razão da ilegalidade, já que, na carta maior (C.F.) não existe amparo para esta acumulação. Ainda mais, considerando que, o cargo de Agente Comunitário de Saúde, definido por normas controversas – por contrariarem a base jurídica normal implantada no País –, cuja eficácia ainda não se mostra com clareza e, definitivamente, este não existe como cargo efetivo para o Município de Sobradinho, conforme parecer que me foi solicitado, o qual inclusive foi publicado no blog wwwnildoestadolivre.blogspot.com com o título de “SITUAÇÃO JURÍDICA DOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE DE SOBRADINHO”, cuja cópia anexamos a este, complementando-o.

7. A situação de acumulação citada no subitem 2.2., também, já foi motivo de parecer que publicamos no blog informado no item “6” anterior a este, com o título de  
“ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS PÚBLICOS NO MUNICÍPIO”, onde afirmamos:
     
“A situação é esdrúxula, vez que, Zeladora não poderá acumular cargo em nenhuma das situações e, profissional de saúde somente poderá acumular o cargo com outro da área de saúde ou de professor, desde que exista a compatibilidade para o exercício dos mesmos. Portanto, a acumulação é ilegal e, em função desta situação a servidora deverá exercer tão somente o cargo para o qual foi concursada e entrou em exercício, isto é, o cargo de Zeladora.”
   
8. É necessário complementarmos o nosso entendimento sobre a impossibilidade de  acumulação do Cargo de Agente Comunitário de Saúde com qualquer outro que seja, mesmo que seja da área de saúde, onde é possível a acumulação para os cargos de profissionais de saúde que sejam regulamentados, conforme dispõe o Art. 37, XVI, c, da C.F. E, pelo que conhecemos, somente a União poderá legislar sobre a regulamentação das profissões que é matéria que diz respeito ao Direito do Trabalho e, estas, para serem regulamentadas deverão observar, a priori, a exigência de determinados pré-requisitos relacionados à formação do profissional e que se refere às condições, dificuldades e complexidades da mesma e, portanto, para a formação, são exigidos necessários estudos específicos relacionados à profissão, o que não é o caso dos Agentes Comunitários de Saúde que basta que o candidato tenha concluído o segundo grau para que possa se submeter ao processo de seleção. Uma outra questão é que a iniciativa da regulamentação das profissões é tão somente do Ministério do Trabalho que, evidentemente, institucionalmente, provocado ou não, é o órgão responsável pelas proposições de normas trabalhistas que necessàriamente se incluem no ramo do Direito do Trabalho (Art. 22, I, da C.F.). No máximo, membros do Congresso Nacional poderão promover indicação sobre a matéria ao Chefe do Executivo. Destarte, leis estaduais e leis municipais sobre regulamentação de qualquer profissão, mesmo que seja a mais simples possível, não tem guarida no sistema jurídico brasileiro e, são verdadeiras aberrações normativas que contribuem ainda mais para a geração de embaraços jurídicos no processo de gestão da coisa pública colocada, ultimamente, a freqüentes riscos pelas conveniências e corporativismos de classes que ora detêm o Poder Político que domina o País. Basta, portanto, que sejam observados os seguintes dispositivos constitucionais, a seguir transcritos:

     “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

     I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;” (grifo nosso).

9. Portanto, tudo o que existe por aí afora sobre regulamentação, como profissão, do cargo de Agente Comunitário de Saúde, não encontra recepção no sistema jurídico brasileiro e, portanto, não dão à mínima sustentação da tese da possibilidade de acumulação deste cargo com outro qualquer regulamentado da área de saúde. A não ser que, - para imensa infelicidade para os que tentam respirar pela lógica do sistema jurídico brasileiro - a União encontre uma forma que possa regulamentá-lo sem a obediência aos pré-requisitos fundamentais para a regulamentação das profissões. E, nisto os últimos governos têm sido eficazes. Destarte, estará na contra-mão da lógica do sistema jurídico que prescinde de sustentações por princípios. E, sobre esta questão, a Técnica da FUNDAP, Mary Jane Paris Spink – Phd em Psicologia Social, em Cadernos FUNDAP – São Paulo – Ano 5 – nº 10 – pg. 30. Julho 1985, em artigo com o título: “Regulamentação das profissões de saúde: o espaço de cada um”, nos informa:

““O controle da “qualidade” dos serviços prestados – objeto intrínseco da fiscalização do exercício profissional – implica dois elementos: o controle indireto, através da normatização do conteúdo da formação profissional, e o controle direto, através de mecanismos de registro e fiscalização da prática profissional.

Esses dois aspectos reguladores da prática profissional são competências de órgãos distintos. Formação é competência do Ministério da Educação, sendo que a posse de diploma é condição suficiente para obtenção de registro. A regulamentação, inclusive a definição das atribuições privativas de categoria, é competência do Ministério do Trabalho.”” 
  
  
10. Com relação à servidora listada no subitem 2.3 deste Parecer, enxerga-se a mesma situação registrada para a servidora listada no subitem 2.2 já que, acumula o cargo de Merendeira com o de Agente Comunitária de Saúde. Portanto, encontra-se a mesma, nas condições aqui informadas nos itens 6, 7 e 8 deste Parecer. Diferenciando-se apenas na questão relacionada ao desvio de função que deverá ser resolvido através de procedimentos administrativos, partindo-se, a priori da necessidade de comprovação do estado de saúde da servidora através de junta médica, seja esta da previdência social (INSS), ao qual a servidora do Município é filiada, ou da Secretaria Municipal de Saúde. E, caracterizando-se a enfermidade, deverá a servidora ser colocada oficialmente em desvio de função por ato formal, até que, seja possível a sua remoção e aproveitamento em outro cargo que melhor se adapte, dentro das mesmas condições salariais e, com grau idêntico na complexidade das atribuições dos cargos. Portanto, ratificamos mais uma vez a certeza da acumulação ilegal do cargo pela servidora.

11. Com relação à servidora listada no subitem 2.4 no que pese a falta de maiores informações, achamos serem suficientes as que indicam que a mesma acumula o cargo de Técnica de Enfermagem com o de Agente Comunitária de Saúde. A linha de raciocínio é a mesma adotada para análise da situação disposta nos itens 8 e 9 deste Parecer. Se o cargo de Agente de Saúde, ou especificamente, de Agente Comunitário de Saúde não foi regulamentado pelo Governo Federal, então, não é possível tal acumulação. Pois, a acumulação somente será permitida para profissionais da área de saúde cujas profissões sejam regulamentadas e, para tais cargos a União ainda não conseguiu dar uma solução que se esbarra em complexos embaraços jurídicos, conforme informamos neste Parecer.

12. Com relação à servidora listada no subitem 2.5. que acumula o cargo de Agente de Disciplina com o de Professora é mais um flagrante de irregularidade por omissão, conivência ou cumplicidade dos administradores públicos com os seus protegidos e, a rigor, poderá tipificar má fé, já que reconhecidamente, sabem os educadores que a acumulação do cargo de Professor somente é permitida com a de outro cargo de Professor ou com que seja técnico ou científico e, sabem muito bem os educadores que, Agente de Disciplina é cargo de apoio ao magistério e, para tanto, não se exige nenhuma formação específica. Deverá, portanto, a servidora formular a sua opção sob o risco de ter que ressarcir os cofres públicos.

III – CONCLUSÃO

13. Concluímos orientando para que, seja essa Comissão de Sindicância deflagre os competentes processos administrativos com a convocação individual de cada servidor que está acumulando ilegalmente cargo na administração municipal, dando-os conhecimento oficial sobre as irregularidades nas ocupações e garantindo aos mesmos o direito de opção mediante declaração de opção, tendo o cuidado de informá-los sobre a inconsistência jurídica do cargo de Agente Comunitário de Saúde, para os que queiram optar por este, a fim de que sejam eliminados problemas futuros em decorrência de insatisfações.

14. Decisão da Justiça sobre o assunto nós encontramos na internet onde foi publicado pelo Poder Judiciário do Estado de Sergipe – Comarca de Malhada dos Bois, sentença proferida pelo Juiz de Direito Evilásio Correia de Araújo Filho, em Processo nº 200466210053 que tratou de Ação Ordinária c/c pedido de tutela antecipada assestada por Gerinaldo Gomes em face do Município de Malhada dos Bois/SE, ambos qualificados nos autos, ao argumento de que no ano de 1996 o demandante foi aprovado em concurso público para Agente Comunitário de Saúde do PACS/PSF. Tomado posse, foi submetido ao curso de treinamento. Justificou o Doutor Juiz em sua sentença:
“O Superior Tribunal de Justiça ao enfrentar a matéria firmou entendimento de que:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR E MONITOR EDUCACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Havendo compatibilidade de horários, é permitida a acumulação remunerada de um cargo de professor com outro técnico ou científico, nos termos do art. 37, inc. XVI, letra "b", da Constituição Federal.
2. As atribuições do cargo de Monitor Educacional são de natureza eminentemente burocrática, relacionadas ao apoio à atividade pedagógica. Não se confundem com as de professor. De outra parte, não exigem nenhum conhecimento técnico ou habilitação específica, razão pela qual é vedada sua acumulação com o cargo de professor.
3. Recurso ordinário improvido.” (RMS 22835/AM). Destaquei.
Esse entendimento jurisprudencial coaduna-se com a clássica doutrina de Hely Lopes Meirelles, para quem cargo técnico é o que "exige conhecimentos profissionais especializados para seu desempenho, dada a natureza científica ou artística das funções que encerra" (Direito administrativo brasileiro, 29ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 398).

(.....).
Ainda que de fato sejam inacumuláveis os citados cargos, não seria devido ao Judiciário reconhecer retroativamente a sua impertinência jurídica, porque se assim o fizesse estaria por chancelar a violação ao devido processo legal promovido pelo Município, tanto na sua forma substantiva (patrimonial), como na vertente procedimental (direito a ampla defesa e ao contraditório).
Do conflito entre normas constitucionais (devido processo legal e a acumulação indevida entre cargos públicos) deve emergir, sempre, a proporcionalidade, evitando decisões que amesquinhem os direitos e garantias individuais. 
Noutro passo, a impossibilidade de acumularem-se os cargos de professor com o de Assistente de Saúde só teria efeito a partir de decisão judicial ou administrativa que assim o reconhecesse.

Com efeito, a Constituição Federal não define o que seja cargo técnico ou científico e muito menos a legislação ordinária o faz.
Isto posto, declaro a nulidade do procedimento deflagrado pelo Município de Malhada dos Bois/SE na demissão do autor, Sr. Gerinaldo Gomes, já qualificado, do cargo de Assistente de Saúde, eis que ao arrepio do art. 205 e parágrafo único do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município, c/c o art. 5º, LV da Constituição Federal, condenando a requerida ao pagamento dos vencimentos do referido cargo, devidamente corrigidos, com juros de 0,5% ao mês (art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97) incidente sobre o os vencimentos devidos a cada mês. 
Outrossim, mediante atuação de ofício, eis que de natureza pública, declaro a inacumulabilidade entre os cargos de professor e Assistente de Saúde, determinando que após o trânsito em julgado, o autor opte, no prazo de 15 dias, entre os cargos citados, já que não há prova de sua má-fé. “(grifo nosso).

15. Destarte, por prudência, é conveniente garantir aos que acumulam cargos inacumuláveis o direito de se defenderem com justificativas por escrito junto à Comissão de Processo Administrativa, específica, constituída através de Decreto, abrindo processo individualizado para cada servidor, notificando-o individualmente, para que apresente sua defesa por escrito à Comissão Processante nomeada para este fim. Isto é, para o fim dos encaminhamentos das providências que exijam a deflagração de processos administrativos.

16. É o Parecer.

Sobradinho, Bahia, em 16 de junho de 2009.



NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública

   


quinta-feira, 26 de dezembro de 2013

NOVO ENFOQUE NA INTERPRETAÇÃO DO § 1º DO ART. 19 DO ADCT/88. ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA DE SERVIDOR PÚBLICO


* Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública.

INTRODUÇÃO

Vários argumentos são utilizados para se negar direitos ao servidor que foi estabilizado pelo Artigo 19 do ADCT [1]. Destarte, é imperioso que se dê de forma mais precisa a interpretação de tal dispositivo e, seu parágrafo único, a seguir transcritos:

“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.”

A rigor, o que gera dúvidas é o que está contido no § 1º de tal dispositivo. Se o caput do artigo 19 deu a estabilidade, então, o que quis dizer o legislador constituinte no seu § 1º, especialmente na expressão: [...quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.]?

O que significa e o que quer dizer, então, a expressão: efetivação? E, o que quer dizer a combinação das palavras que formam a oração: concurso para fins de efetivação

Vamos, então, construir o raciocínio sobre o que quer dizer o referido parágrafo utilizando do significado de cada palavra chave, isoladamente, que dá sentido à frase expressa em tal dispositivo constitucional e, que sugere uma boa exegese, considerando a formação da ideia real que se quis o constituinte original. Iniciando-se, destarte, pela expressão que mais tem causado problemas de interpretação em razão de ter se transformado dúbia pelas sucessivas interpretações de conveniências e, até mesmo por equívocos por induções de julgadores que em certo momento, sustentaram exegeses que negam a realidade de princípios, dentre os quais, os da razoabilidade e, o sistêmico que impõe à obediência às ciências naturais onde se afirma e se sustenta que nada está solto e, sempre qualquer elemento tem relação com alguma coisa, cuja relação de interdependência é mais significativa quando relacionada ao sistema como um todo. Isto é, quando relacionada ao sistema geral no cumprimento de suas finalidades. Destarte, entendamos, portanto, o significado das palavras chaves:              

Efetivação é o efeito de se transformar algo em efetivo, isto é, a ação da transformação de algo em efetivo.

A palavra “efetivoé originaria e, segundo dicionário da língua portuguesa significa: “aquilo que existe realmente, existente, real, verdadeiro, positivo, permanente”. E, ainda: “atual, certo, definitivo, numerário”.

Resta-nos então, para melhor elucidação do tema que exige melhor exegese, o significado da palavra permanente.

Permanente, admite vários sinônimos, e alguns significados e, relacionados: I - Quanto ao tempo: Duradouro, durável, eternal, eterno, imorredouro, imortal, infindável, infinito, perdurável, perenal, perene, permanecente, perpétuo; II – Quanto à definitividade: Definitivo, final, imutável, inabalável, inalterável, invariável, último; III – Quanto à constância: Constante, continuado, contínuo, frequente, incessante, ininterrupto, regular; e, IV – Quanto a estabilidade: certo, efetivo, estável, firme, fixo, seguro. Sendo este último significado o que mais nos interesse por clarear a ideia de que estável é o mesmo que efetivo.

UM NOVO ENFOQUE NA INTERPRETAÇÃO DO § 1º DO ART. 19 DO ADCT

Se a efetividade é o mesmo que estabilidade e, que são inseparáveis para que o cargo continue cargo público efetivo, já que a condição deste ser efetivo é decorrente da relação de suas atribuições com as finalidades do ente público, que nestas se ancoram, com relação ao tempo, constância e estabilidade. Então, poderemos dizer que, o servidor ao adquirir a estabilidade adquirirá por consequência – pela inseparabilidade – a efetividade.

Em uma análise menos acurada e, distante da evolução do conceito quando relacionado com os cargos públicos, poderemos dizer que:

O legislador quando incluiu o § 1º ao Artigo 19 do ADCT, assim o fez com intenção do aproveitamento daquele servidor que foi estabilizado, por força do caput deste artigo, ter o direito de usar o tempo de serviço público anterior à data da CF/88 como título quando se submeter a concurso para fins de efetivação. A efetivação a rigor, não se dá tão somente com aquele que foi estabilizado pelo Art. 19 do ADCT, mas, para todos aqueles que se submeterem à concurso público, dentre os quais, os que sequer ostentam qualquer cargo público. Vez que, a efetivação que se trata é inerente ao serviço público e não ao cargo e, está relacionada diretamente à condição deste ser estável, permanente. Isto é, duradouro e efetivo para as finalidades do ente público. Exigindo-se, entretanto, o cumprimento de alguns requisitos para esta condição, tais como: estágio probatório e, reconhecimento por disposições especiais, como foi o caso daqueles que contavam com cinco anos até a data da promulgação da Carta Constitucional. Tanto é que, os legisladores através da Emenda Constitucional nº 51, de 14 de fevereiro de 2006, considerando que as atribuições do Agentes Comunitários de Saúde eram efetivas para o Estado, efetivou-os na administração pública e, que teve como justificativas entendimentos dos Tribunais de Contas, dentre as quais, a do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, Decisão T.C. nº. 1.134/2004, em 11 de agosto de 2004 (Proc. TCE/PE nº. 0301499-0)[2], donde extraio excerto da parecer a seguir transcrito:

“... a terceirização somente se mostra admissível na Administração Pública quando se tratar de "atividade-meio", por sua própria natureza (tais como: vigilância, limpeza, conservação, transporte, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicação, instalação e manutenção de prédios públicos), e não constar àquela atividade, ou função equivalente, no plano de cargos da entidade, sendo necessária a ocorrência das duas situações [...] As empresas de locação de mão-de-obra, cooperativas de trabalho, ou mesmo entidades sem fins lucrativos, não podem invadir áreas de atividades onde a terceirização seria inadmitida, seja porque respeitam aos serviços sociais do Estado responsáveis pelos serviços públicos essenciais, seja porque não se poderia furtar à exigência do concurso público, em face da existência de cargos permanentes na estrutura administrativa com as mesmas atribuições das atividades terceirizadas, ainda que meramente acessórias (e.g.: gari, segurança, merendeira e motorista), pois o legislador, ao criá-los, considerou que para o exercício de suas funções far-se-iam necessários servidores públicos regidos por regime jurídico específico”. (destaque e grifo nosso).

Demonstrando que, a efetivação do cargo é inerente à sua duração para o ente público, considerando a duração das atribuições a ele inerentes com as funções primordiais de tal ente. Seja nos quadros onde a investidura seja em cargo público ou em emprego público.

Há de ser observado que o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal[3] admite a investidura em cargo ou emprego público por concurso público de provas ou de provas e títulos. Quando assim define nos deixa bastante claro que, a efetividade de cargo e emprego público está relacionada às atribuições inerentes a estes com as funções dos específicos entes públicos.

Portanto, se a CF de 1988 reconheceu que os que contavam pelo menos cinco anos na administração pública eram estáveis, assim, então, reconheceu que as funções inerentes aos cargos que ocupavam eram definitivas, duradouras e, portanto, efetivas para o Estado. E, também, em sendo assim, por este raciocínio, também se tratavam de cargos públicos. E, foi esta última assertiva que os tribunais de contas inspiraram a Emenda Constitucional nº 51. [4]           
Em simples análises, o incauto, poderia dizer então: Mas quem está cumprindo estágio probatório é efetivo mas, não goza da estabilidade.  E, efusivamente responderei: - Mas, a estabilidade e estabilidade são inerentes ao cargo e, não a quem os ocupa. Quem o ocupa, quando passar pelos pré-requisitos probatórios, terá por consequência, todos os requisitos que o reconhecerá para que assimile os atributos do cargo e que se relacionam ao tempo, à constância e à estabilidade. A partir daí, seguem juntos até que um dia possa ser separado pelo desligamento do servidor do cargo, inclusive e, habitualmente – quando este fizer parte de plano de carreira – por promoção e, por acesso mediante um novo concurso público para cargo distinto da carreira que ocupa. Daí o legislador constituinte teria que prever o uso deste tempo para que seja levado como vantagem para outro cargo de natureza efetiva. Portanto, a expressão do § 1º do Artigo 19 do ADCT: “O tempo de serviço [...] será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.” A expressão final: “...na forma da lei.” quer dizer: cargos criados por lei, inclusive, com regras de provimento estabelecidas para a carreira e, para a sua duração que se relacionam à simples estabilidade ou vitaliciedade.

DAS ANÁLISES DA EVOLUÇÃO DO TEMA NA HISTÓRIA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

Não satisfeitos com a argumentação aqui exposta poderão os exegetas promover estudos começando pela digressão nas cartas constitucionais, desde o império e que vigorou de 05 de março de 1824 até a Carta Constitucional de 1969, com relação ao reconhecimento da evolução do conceito de efetividade do cargo para com o Estado Brasileiro:

1. Constituição do Império, de 05 de março de 1824 [5], que vigorou até 23 de fevereiro de 1891:
   
“Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte:
[...].

XIII. Todo Cidadão pode ser admitido aos Cargos Públicos Civis, Políticos, ou Militares, sem outra diferença, que não seja a dos talentos e virtudes.”

2. Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil, de 24 de fevereiro de 1891 [6], que vigorou a 15 de julho de 1934:

“Art. 73. Os cargos públicos civis, ou militares, são accessíveis a todos os brasileiros, observadas as condições de capacidade especial, que a lei estatuir, sendo, porém, vedadas as acumulações remuneradas.

Art. 74. As patentes, os postos e os cargos inamovíveis são garantidos em toda a sua plenitude.”

Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934 [7], que vigorou até 9 de novembro de 1937:

“TITULO VII – DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS

Art. 168. Os cargos públicos são accessíveis a todos os brasileiros, sem distinção de sexo ou estado civil, observadas as condições que a lei estatuir.

Art. 169. Os funcionários públicos, depois de dois annos, quando nomeados em virtude de concurso de provas, e, em geral, depois de dez annos de effectivo exercício, só poderão ser destituídos em virtude de sentença judiciaria ou mediante processo administrativo, regulado por lei, e no qual lhes seja assegurada plena defesa.

Paragrapho único. Os funcionários que contarem menos de dez annos de serviço effectivo não poderão ser destituídos dos seus cargos, senão por justa causa ou motivo de interesse publico.

Art. 170. O Poder Legislativo votará Estatuto dos Funcionarios Publicos, obedecendo ás seguintes normas, desde já em vigor:

1º, o quadro dos funcionários públicos compreenderá todos os que exerçam cargos públicos, seja qual fôr a fórma do pagamento;

2º, a primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas, e nos demais que a lei determinar, effectuar-se-á depois de exame de sanidade e concurso de provas e títulos;”

Constituição Federal de 10 de novembro de 1937 [8], que vigorou até 17 de setembro de 1946:

“Art. 156. O Poder Legislativo organizará o Estatuto dos funcionários Públicos, obedecendo aos seguintes preceitos desde já em vigor:

a) o quadro dos funcionários públicos compreenderá todos os que exerçam cargos públicos creados em lei, seja qual fôr a forma do pagamento;

b) a primeira investidura nos cargos de carreira far-se-á mediante concurso de provas ou de títulos;

c) os funcionários públicos, depois de dois anos, quando nomeados em virtude de concurso de provas, e, em todos os casos, depois de dez anos de exercício, só poderão ser exonerados em virtude de sentença judiciária ou mediante processo administrativo, em que sejam ouvidos e possam defender-se;”

Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 18 de setembro de 1946 [9], que vigorou até 23 de janeiro de 1967:

“TÍTULO VIII – DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS
[...].

Art. 186. A primeira investidura em cargo de carreira e em outros que a lei determinar efetuar-se-á mediante concurso, precedendo inspeção de saúde.

Art. 187. São vitalícios somente os magistrados, os Ministros do Tribunal de Contas, os titulares de ofício de justiça e os professores catedráticos.

Art. 188. São estáveis:

I – depois de dois a os de exercício, os funcionários efetivos nomeados por concurso;

II – depois de cinco anos de exercício, os funcionários efetivos nomeados sem concurso.

Parágrafo único.  O disposto neste artigo não se aplica aos cargos de confiança nem aos que a lei declare de livre nomeação e demissão.

Art. 189. Os funcionários públicos perderão o cargo:

I – quando vitalícios, somente em virtude de sentença judiciária;

II – quando estáveis, no caso do número anterior, no de se extinguir o cargo ou no de serem demitidos mediante processo administrativo em que se lhes tenha assegurado ampla defesa.

Parágrafo único. Extinguindo-se o cargo, o funcionário estável ficará em disponibilidade remunerada até o seu obrigatório aproveitamento em outro cargo de natureza e vencimentos compatíveis com o que ocupava.”

Constituição Federal de 24 de fevereiro de 1967 [10], que vigorou até 16 de outubro de 1969:

“SEÇÃO VII
DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS

Art. 95. Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, preenchidos os requisitos que a lei estabelecer.

§ 1º A nomeação para cargo público exige aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.

§ 2º Prescinde de concurso a nomeação para cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração.
[...].

Art. 98. São vitalícios os magistrados e os Ministros do Tribunal de Contas.

Art. 99. São estáveis, após dois anos, os funcionários, quando nomeados por concurso.

§ 1º Ninguém pode ser efetivado ou adquirir estabilidade, como funcionário, se não prestar concurso público.     

§ 2º Extinto o cargo, o funcionário estável ficará em disponibilidade remunerada, com vencimentos integrais, até o seu obrigatório aproveitamento em cargo equivalente.
[...].

Art. 103. A demissão somente será aplicada ao funcionário:

I – vitalício, em virtude de sentença judiciária;

II – estável, na hipótese do número anterior, ou mediante processo administrativo, em que se lhe tenha assegurado ampla defesa.

Parágrafo único. Invalidada por sentença a demissão de funcionário, será ele reintegrado e quem lhe ocupava o lugar será exonerado, ou, se ocupava outro cargo, a este será reconduzido, sem direito a indenização.” 
 
Constituição da República Federativa do Brasil, 17 de outubro de 1969[11], que vigorou até 04 de outubro de 1988:

“Seção VIII
Dos Funcionários Públicos

Art. 97. Os cargos públicos serão acessíveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei.

§ A primeira investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, salvo os casos indicados em lei.

§ 2º Prescindirá de concurso a nomeação para cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração.
(...).

Art. 100. Serão estáveis, após dois anos de exercício, os funcionários nomeados por concurso.

Parágrafo único. Extinto o cargo ou declarada pelo Poder Executivo a sua desnecessidade, o funcionário estável ficará em disponibilidade remunerada, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço.

Art. 105. A demissão somente será aplicada ao funcionário:

I – vitalício, em virtude de sentença judiciária;

II – estável, na hipótese do número anterior mediante processo administrativo, em que lhe seja assegurada ampla defesa.

Parágrafo único. Invalidada por sentença a demissão, o funcionário será reintegrado; e exonerado quem lhe ocupava o lugar ou, se ocupava outro cargo, a este será reconduzido, sem direito a indenização.

Art. 106. O regime jurídico dos servidores admitidos em serviços de caráter temporário ou contratados para funções de natureza técnica especializada será estabelecido por lei especial.”    

Das análises e estudos das sucessivas Constituições Brasileiras, desde o Império, observamos que, em momento algum, o conceito de efetivo se sobrepõe ao conceito de estável, sendo este último o que mais se sustenta como justificativa à efetividade do vínculo de determinadas atividades, sistematicamente agrupadas em cargo público, com as funções primordiais do Estado. Dando-nos a certeza de que ambas expressões – efetividade e estabilidade – estão diretamente relacionadas à duração das atribuições inerentes ao cargo público e, de sorte que, este quando ocupado por um agente público, que é a condição essencial para que o Estado exista efetivamente, o dará vida real, no fato de que, as ações pensadas e teorizadas pelos organizadores do Estado e, que foram positivadas pelas normas jurídicas é que lhes assegurarão os princípios da efetividade do estado; da continuidade dos serviços públicos, com sua constância; da sua durabilidade; da sua permanência; da sua estabilidade; e, da sua definitividade. Portanto, a estabilidade é o pressuposto da efetividade e, não é à toa que ambos representam a mesma coisa e são palavras sinônimas uma da outra.  

Neste pensar, o legislador constituinte de 1967, assim o ratificou quando no § 1º do artigo 99 assim dispôs: “§ 1º Ninguém pode ser efetivado ou adquirir estabilidade, como funcionário, se não prestar concurso público.”. Na expressão em destaque e grifada, observa-se que, efetividade se equipara a estabilidade.

A Constituição Federal de 1969 corrobora com esta afirmação, mesmo, que alguns juristas tenham dito, data vênia, que, efetividade não se confunde com estabilidade, Não é isto realmente o que está contido no dispositivo constitucional, vez que, o § 1º do artigo 97, desta referida Carta, diz que o concurso público é forma de provimento, quando assim disse: A primeira investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, salvo os casos indicados em lei.

Não se sabe porque razão, alguns dos julgadores do STF decidiram que uma coisa não tem a ver com a outra, isto é, a efetividade com a estabilidade, já que as pretéritas constituições são claras neste sentido, quando observada a boa exegese. Já que não se pode descurar, quando da interpretação de tais conceitos quando relacionada ao ocupante do cargo, que, a rigor, apesar de estar ocupando cargo efetivo, ainda, não adquiriu a estabilidade neste e, portanto, a sua efetividade para a administração pública que lhe é transmitida (transferida) pelo cargo público que ocupa, de natureza efetiva, ainda não existe se este não cumpriu o estágio probatório para que se efetive. Há de ser observado que a efetividade ocorre simultaneamente com a estabilidade. Vejamos o que está disposto no artigo 100 da Carta Constitucional de 1969: Serão estáveis, após dois anos de exercício, os funcionários nomeados por concurso           

Destarte, a compreensão que fica é que o servidor público da administração direta, suas fundações e autarquias, que foi estabilizado de forma anômala pela Constituição Federal, teve o provimento legal pela Carta Magna e, tanto é efetivo como estável.

A efetividade é clara e existe tanto para o servidor vitalício quanto para o estável, incluindo aquele que foi estabilizado pela Carta Magna de forma especial. E, em sendo, assim, a estes ficaram assegurados os mesmos direitos quanto às hipóteses de demissões, conforme se enxerga nos termos, tradicionalmente repetidos, nas sucessivas, constituições:

CF DE 1934 [12]:

“Art. 169. Os funcionários públicos, depois de dois annos, quando nomeados em virtude de concurso de provas, e, em geral, depois de dez annos de effectivo exercício, só poderão ser destituídos em virtude de sentença judiciaria ou mediante processo administrativo, regulado por lei, e no qual lhes seja assegurada plena defesa.”

CF de 1937 [13]:
  
 “Art. 156. O Poder Legislativo organizará o Estatuto dos funcionários Públicos, obedecendo aos seguintes preceitos desde já em vigor:

c) os funcionários públicos, depois de dois anos, quando nomeados em virtude de concurso de provas, e, em todos os casos, depois de dez anos de exercício, só poderão ser exonerados em virtude de sentença judiciária ou mediante processo administrativo, em que sejam ouvidos e possam defender-se;”

CF de 1946 [14]:

“Art. 189. Os funcionários públicos perderão o cargo:
(...).

II – quando estáveis, no caso do número anterior, no de se extinguir o cargo ou no de serem demitidos mediante processo administrativo em que se lhes tenha assegurado ampla defesa.

Parágrafo único. Extinguindo-se o cargo, o funcionário estável ficará em disponibilidade remunerada até o seu obrigatório aproveitamento em outro cargo de natureza e vencimentos compatíveis com o que ocupava.”

CF de 1967 [15]:

“Art. 103. A demissão somente será aplicada ao funcionário:

I – vitalício, em virtude de sentença judiciária;

II – estável, na hipótese do número anterior, ou mediante processo administrativo, em que se lhe tenha assegurado ampla defesa.

Parágrafo único. Invalidada por sentença a demissão de funcionário, será ele reintegrado e quem lhe ocupava o lugar será exonerado, ou, se ocupava outro cargo, a este será reconduzido, sem direito a indenização.” 

CF de 1969 [16]:

“Art. 105. A demissão somente será aplicada ao funcionário:

I – vitalício, em virtude de sentença judiciária;

II – estável, na hipótese do número anterior mediante processo administrativo, em que lhe seja assegurada ampla defesa.”

CF de 1988 até a data de início de sua vigência, isto é, 5 de outubro de 1988 [17]:

“Art. 41. São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público.

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.

§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade.

§ 3º Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade remunerada, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.”

CONCLUSÃO

Raciocinando-se de forma simples ou complexa, mas, para isto há a necessidade da multiplicidade de conhecimentos que, hodiernamente são explicados pela “teoria do pensamento complexo”, conclui-se com segurança que a efetividade não se relaciona à forma de provimento por concurso público, mas, sim, à estabilidade do conjunto de atribuições em favor do Estado que, necessariamente exige a figura do Agente Administrativo para que se dê vida e alma ao cargo e, por consequência ao próprio Estado que será reconhecido pelo exercício de ações que implicam em procedimentos na execução de atividades de serviços públicos que lhes são inerentes quando impostas pela Constituição Federal que se pressupõe definitiva e, longeva, quando for admitido menor tempo para a sua vigência e, portanto, a duração do sistema político  normativo do Estado em determinado momento. 

Ao se emprestar a expressão “efetiva” ao cargo de provimento por concurso público, apenas se faz no sentido de separá-los dos demais cargos de caráter temporário, já que, para este, necessariamente, é destinado um conjunto de atribuições que se relacionam a uma das funções do Estado que se reconhece perene. Isto é, se reconhece permanente, ou simplesmente estável por se estender, por suposições, dadas as situações presentes, em definitivo, ou por longo tempo.

Destarte, quando o legislador, ao redigir o § 1º do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT/CF88)[18], assim o fez com a intenção do aproveitamento do tempo de serviço anterior à Constituição Federal de 1988, para os que estavam sendo beneficiados pela estabilidade extraordinária. Podendo, portanto, dentre outras situações, utilizá-lo para efeitos de contagem como título para a efetivação em outro cargo, já que, a efetividade inerente a cargo público está relacionada a um conjunto de atribuições que são inerentes à alguma área dentro de uma das funções definitivas e reais do Estado. E, ao migrar de um cargo para outro, por concurso, estar-se-á, definitivamente assumindo novas atribuições efetivas do Estado. Por isto a expressão: “[...] quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.”

A expressão final, do § 1º do artigo 19 do ADCT - “[...], na forma da lei.” -, leva-nos a admitirmos, também, a possibilidade do concurso interno para a administração pública, desde que a lei assim defina. Mas, este é outro tema que já o abordei separadamente deste tema.
   




[1] Constituição Federal de 1988. Edição primeira.
[2] Decisão T.C. nº 1.134/2004, de 11 de agosto de 2004 (Proc. TCE/PE nº 0301499-0).
[3] Constituição Federal de 1988. Edição primeira.
[4] Emenda Constitucional nº 51 à CF de 1988.
[5] Constituição do Império do Brazil, de 05 de março de 1824.
[6] Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil, de 24 de fevereiro de 1891.
[7] Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil, de 16 de julho de 1934.
[8] Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil, de 10 de novembro de 1937.
[9] Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946.
[10] Constituição do Brasil, de 24 de janeiro de 1967.
[11] Emenda Constitucional Nº 1 (Constituição da República Federativa do Brasil, de 17 de outubro de 1969).
[12] Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil, de 16 de julho de 1934.
[13] Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil, de 10 de novembro de 1937.
[14] Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946.
[15] Constituição do Brasil, de 24 de janeiro de 1967.

[16] Emenda Constitucional Nº 1 (Constituição da República Federativa do Brasil, de 17 de outubro de 1969).
[17] Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988.
[18] Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988.